استشارة .. والجواب عاجل جزاكم الله خيرا!

لقد طرح عليك إشكالا يتعلق بإبرام عقد كراء شفوي لمحل تجاري كان يخضع لظهير 24 ماي 1955 الذي كان يجيز مثل هذه العقود الشفوية، وأن هذا العقد أبرم في صيف 2016 ولكي يكتسب المكتري الحق في الكراء ويمكنه تفويته كان عليه أن يستمر عقده إلى صيف 2020 ، ولكن القانون الجديد نص في مادته 38 فقرة 2 على أن الأكرية المبرمة قبل دخول القانون الجديد حيز التنفيذ تخضع للقانون الجديد.
والسؤال هل يمكن للمكتري تفويت الحق في الكراء في ظل القانون الجديد مع أنه لم يكتسبه بعد في ظل القانون القديم، وهل اكتسبه في ظل القانون الجديد مع أن العقد غير مكتوب.
الرجاء الجواب على هذا التساؤل لأتناقش معك فيه.

هناك قاعدة قانونية وهو اجتهاد للمحكمة النقض تقول ان القانون الواجب تطبيقه هو القانون المعمول به وقت نشوء النزاع وبالتالي فان النزاع نشا بعد دخول القانون الجديد حيز التطبيق وبالتالي هو القانون الواجب التطبيق والمحكمة ستقوم باعمال هذه القاعدة وتعمل قانون 49.16

ولكن القانون الجديد لا يعترف بالعقد الشفوي الذي كان يحدد له في ظل القانون القديم أربع سنوات.
كما أن المادة 37 من القانون الجديد تقول بتطبيق قانون الالتزامات والعقود.

الحق في الكراء هو مستقل عن الاصل التجاري

وما علاقة هذا بموضوعنا.
فأنا لم أفهم تعقيبك.

الشخص يريد بيع الاصل التجاري يمكنه بيعه دون حق في الكراء
اما في شان الاشكالية التي تضعها فهنا يمكن للشخص ان يطلب من المحكمة الزامهم بكتابة العقد وفي حالة رفضهم اعتبار الحكم بمثابة عقد

السائل يسأل عن إمكانية معارضة المشتري في استخدام المحل بمعنى أن المقصود من سؤاله هو الحق في الكراء.
أما عن إجبار المكري على كتابة العقد فإن هذا مخالف للفقرة 2 من المادة 38 التي تتحدث عن إمكانية اتفاق الأطراف على إبرام عقد مطابق لمقتضيات القانون الجديد، وبالتالي الإجبار لن تقبله المحكمة.
أرجو ألا تتضايق من ملاحظاتي لأنني أريد أن أرتفع معك بالنقاش إلى أعلى مستوى لأنني لمست فيك اجتهادا في الأجوبة وأريدك أن تصقل موهبتك.

على العكس احب ان اتناقش في القانون

اريد فقط ان اشير لك الى ان الفقرة الثانية من الفصل 38 تقول "تخضع الاكرية المبرمة خلافا للمقتضيات المنصوص عليها في المادة الثالثة لهذا القانون "
و المادة 3 تنص على شرط الكتابة وبالتالي فان تحليل هذه الفقرة سيعطينا انه :
اذا كان العقد المبرم بين الطرفين شفويا فانه يخضع لهذا القانون اي انهم شاؤوا ام ابو فانهم خاضعون لهذاالقانون ولا كن اعطاهم الحق في اذا ما ارادوا كتابة العقد فلهم ذلك ولاكن خضوعهم لهذا القانون هو امر محسومحسب الفقرة الثانية من المادة 38. وما لهم هو فقط حرية صورية اي كتابة العقد من عدمه ولاكنهم خاضعون بقوة القانون حسب الفقرة المذكورة الى قانون 49.16

لقد أجبت على تساؤلي. وأحسنت الجواب.
لكن وضح للسائل هل لا زال المحل خاضعا لهذا القانون في ظل إغلاق المحل وتوقف التجارة واستعماله مرآبا.
أشكرك.

اما في مايخص ان المحكمة لن تقبل طلب كتابة العقد فليس هناك ما يمنعه من هذه الدعوى حسب القانون 49.16 وللمحكمة ان تستجيب لطلبه ذلك انه خاضع للقانون 49.16 وهذا القانون يلزم الكتابة في مادته الثالثة

عدت للاختلاف معي.؟
القانون يقول أن لهم الاتفاق ( وهذا اختيار، وأنت تريد إن تجعله إجبارا.)
مع العلم أن القانون الذي تتحدث عنه يقول بأنهم خاضعون له شاؤوا أو أبوا، كتبوا العقد أو لم يكتبوه.

ثم إنك لم تجب على تساؤلي السابق.
وسأضطر للمغادرة الآن وسأقرأ تعاليقك فيما بعد.
تصبح على خير.

القانون لم يعطهم الاختيار بل فرض عليهم الكتابة الى ان المشرع تنبه الى ان هناك اشخاص لن يكتبوا العقد حتى لا يطبق عليهم القانون 49.16 ولذلك سد عليهم الطريق بالمادة 38 اي انه ولو لم يكتبوا العقد فانهم خاضعون للقانون ولاكن هذا لا يزيل الصيغة الاجبارية للمادة الثالثة اما العقد فهو قائم وله الحق في ان يطلب كتابته

في شان اغلاق المحل فان ذلك يدخل ضمن المادة 8 التي تعفيه من التعويض عن الاصل التجاري وله حق طلب فسخ العقد والافراغ لان المحل يستعمل في غير ما خصص له

بالنسبة لتعليقك الأول فالجواب عليه هو ما ورد في المادة 37 وليس ما تفضلت به.
أما عن تعليقك الثاني فهو صحيح في حدود إمكان طلب الإفراغ بدون تعويض لأن هذا القانون يعطي التعويض إذا كان المحل يستغل في التجارة ويستغل فيه أصل تجاري. وليس لأنه يستعمل في غير ما خصص له فهذا أمر ثاني.

تعليقي الثاني صحيح وارجع ال المادة 26 من القانون 49.16
الفقرة الثانية الشرط الثاني

لم افهم بتعليقي الاول رده هو الفصل 37 وليس ما قلت المرجو التوضيح

قلت في تعليقك الأول أن من لم يبرموا العقد كتابة سد عليهم الطريق بالمادة 38 اي انه ولو لم يكتبوا العقد فانهم خاضعون للقانون49.16.
وأنا قلت لك أن جزاؤهم هو عدم الخضوع لهذا القانون وإنما الخضوع لقانون الالتزامات والعقود. وهذا ما نصت عليه المادة 37. ودليلي أن المشرع لا يمكن أن يتناقض فيقول في المادة 37 أن العقود التي لا تتوفر فيها شروط الباب الأول من القانون 49.16 يطبق عليها ق ل ع ثم يأتي في المادة الموالية 38 ويقول بأن الأكرية المبرمة خلافا للمادة الثالثة لهذا القانون تخضع له ويمكن للأطراف الاتفاق في أي وقت على إبرام عقد مطابق لمقتضياته.
ولعلمك، فإن الباب الأول يتضمن أيضا المادة 3.
إذن هناك سبب للتمييز بين العقود التي تخضع لقانون الالتزامات والعقود التي تخضع للقانون الجديد وانت تخلط بينها.
ولن أوضح لك الأمر حتى تكتشف خطأك وتعترف به وإلا لن تعرفها أبدا مني أنا على الأقل.

ولاكن المشرع قال في المادة 37 المخالفة للباب الاول الباب الاول فيه المحلات التي لا تخضع لهذا القانون والكتابة و المدة فان اجتمعت هذه الامور في عقد فان ذلك العقد يخضع للقانون الالتزامات والعقود وهذه القاعدة العامة ولاكنه استتنى العقود التي تخالف فقط المادة 3 وحدها وجعلها تخضع للقانون 49.16 اما اذا كانت هناك ايضا مخالفة للمادة 1و2 و 4 فهنا ستصبح خاضعتا للقانون الالتزامات ولاعقود لكونه ذكر مخالفة الباب الاول ولم يجزءه اي المخالفة هي للمقتضيات الباب الاول اما اذا كانت فقط مخالفة للمادة 3 وحدها فهنا يخضع العقد لقانون 49.16

تحليلك هذا سيؤدي إلى نتائج كارثية.
بمعنى أن القانون يقول للناس حتى ولو لم تكتبوا عقودكم ستخضع لهذا الظهير إنما يكفي أن تكون العقارات خاضعة له.
ومعنى هذا أن ما بناه في المادة 3 يهدمه في المادة 38.
تحليل عجيب.

على العكس هذا فيه حماية لكل من المكري والمكتري

نحن نبحث عن قصد المشرع لأن المحاكم إذا عرض عليها النزاع فهي مطالبة بتطبيق القانون كما أراده نواب الأمة وليس خلق البلبلة في نفوس المتعاملين مع هذا القانون
وما أجبت به في نظري لا يعبر عن قصد المشرع.

انا ارى انه قصد المشرع والا لاكتفى بالمادة 37 دون ان ينص على استتناءه الموجود في المادة 38